Zzp-er of werknemer?

Zzp-er of werknemer?

Waar moet je op letten bij de inhuur van zzp’ers?

Wie werknemers in dienst heeft moet aan veel regels voldoen. Daarom lijkt het soms aantrekkelijk om met zzp’ers te werken. De wet staat dat in veel gevallen niet toe: er is dan sprake van schijnzelfstandigheid oftewel een ‘fictieve dienstbetrekking’. Volgens de wet is de zzp’er dan een werknemer, met alle gevolgen van dien.

Hieronder geef ik meer uitleg aan de hand van de volgende onderwerpen:

Blijf op de hoogte!

Ik publiceer regelmatig over deze en andere arbeidsrechtelijke onderwerpen. Je blijft automatisch op de hoogte als je me volgt op LinkedIn

Overweeg je te gaan werken met zzp’ers of wil je je bestaande contracten eens tegen het licht houden? Ik help je daarbij graag. Natuurlijk beschik ik over up-to-date modelovereenkomsten die we passend kunnen maken voor jouw situatie!

Bart Sanders | Met mij sta je sterker in het arbeidsrecht
Wat zijn de voor- en nadelen?

Werknemers genieten in Nederland een goede bescherming vanuit de gedachte dat de werkende zoveel mogelijk bestaanszekerheid moet worden geboden. Dat vertaalt zich in regels die zekerheid op werk bieden, zoals:

Daarnaast heeft de werkgever financieel-administratieve verplichtingen zoals:

  • aanmelding bij fiscus en UWV
  • inhoudings- en afdrachtplicht loonheffing etc.
  • pensioenpremie en aanmelding bij pensioenfonds
  • verzuimbegeleiding (Wet Poortwachter).

Daar tegenover staat dat de werkgever meer zeggenschap heeft over eigen personeel dan over zzp’ers en dat eigen personeel in de regel meer binding (loyaliteit) heeft met de onderneming. Verder is de zzp’er in principe niet verplicht een aangenomen opdracht zelf (persoonlijk) uit te voeren en zal een zzp’er ook werk kunnen verrichten voor concurrerende ondernemingen.

Opdracht versus Arbeidsovereenkomst

De zzp’er werkt op basis van een overeenkomst van opdracht en de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst. In de wet (art. 7:610 BW) staat omschreven wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst, namelijk wanneer:

  • er gedurende zekere tijd arbeid wordt verricht
  • tegen loon
  • in dienst van een ander (gezagsverhouding)
  • en de werker zich niet zonder toestemming mag laten vervangen (art. 7:659 BW).
Wezen gaat voor schijn

Indien aan de bovengenoemde vier elementen is voldaan, dan is er een arbeidsovereenkomst, ook al vermeldt het contract met hoofdletters dat het een overeenkomst van opdracht is. Er wordt ook verder gekeken dan het contract zelf: als de werkende zich op papier mag laten vervangen, maar daar komt in de praktijk niet veel van terecht, dan telt alleen dat laatste.

Waar kijkt de rechter naar?

Bij de beoordeling of sprake is een zzp’er of werknemer gelden volgens de wet dus de criteria loon-arbeid-loon-gezag. In de praktijk zijn er allerlei situaties denkbaar waarin die criteria onvoldoende houvast bieden. De rechtspraak heeft de criteria in de loop van de tijd daarom steeds verder ingevuld. Nieuwe ontwikkelingen, zoals de platform-economie (Uber, maaltijdbezorgers etc.) worden daarin meegenomen.

Het Deliveroo-arrest

Een bekend arrest van de Hoge Raad over dit vraagstuk is de zaak Deliveroo. De vraag of sprake is van een zzp’er of werknemer beoordeelt de Hoge Raad aan de hand van een tiental (niet-limitatieve) gezichtspunten die bij de beoordeling een rol kunnen spelen:

  • de aard en duur van de werkzaamheden;
  • de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
  • de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
  • het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
  • de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
  • de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
  • de hoogte van deze beloningen;
  • en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
  • Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
  • Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
Wat is ‘inbedding in de organisatie’?

Voor de vraag of de arbeid is ‘ingebed’ in de organisatie van de werkgever kan je aan het volgende denken. Een schilder die het pand van een notariskantoor opknapt zal daar niet snel in dienst zijn. Een HR professional die wordt ingehuurd om de directie van een kleine onderneming te adviseren ook niet. Maar dat wordt anders als die HR professional werk gaat verrichten in het HR-team van een grote bank.

Holistische toets, zelden zwart-wit

De tien punten hierboven zijn slechts gezichtspunten. De Hoge Raad bepaalt dat de vraag of sprake is van een zzp’er of werknemer moet worden bepaald aan “de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien”. Dat noemen we een holistische toets. In veel gevallen wijst het ene gezichtspunt meer naar een werknemersrelatie en het andere naar een opdrachtrelatie. Dan hangt het er maar van af welk gezichtspunt zwaarder weegt.

Wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties

Minister Van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 6 oktober 2023 een wetsvoorstel gepubliceerd waarin de volgende onderwerpen aan de orde komen:

  • Het creëren van een gelijker speelveld voor contractvormen van werknemers en zelfstandigen.
  • Het verduidelijken van de regels over wanneer als werknemer gewerkt wordt en wanneer als zelfstandige gewerkt kan worden.
  • Het versterken en verbeteren van de handhaving en in voorbereiding op afschaffen van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025.

De Minister signaleert dat de hierboven beschreven wetgeving veel open normen bevat die in de loop van decennia verder is ingevuld door jurisprudentie (gerechtelijke uitspraken), waardoor het in sommige gevallen lastig is te toetsen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Ook wijst ze er op dat we op onze moderne arbeidsmarkt anders zijn gaan werken, bijvoorbeeld door thuiswerken, of omdat mensen werken via een app. “Heeft iemand dan bijvoorbeeld alle vrijheid of bepaalt een algoritme de tarieven en hoe snel iets af moet zijn?”.

In het wetsvoorstel is de jurisprudentie bij elkaar gebracht en gevat in een toetsingskader dat moet zorgen voor overzicht en hanteerbaarheid. De elementen van het begrip arbeidsovereenkomst worden in het voorstel aangevuld. De relatie wordt dan betiteld als arbeidsovereenkomst indien sprake is van:

a. werkinhoudelijke aansturing door de werkgever of

b. inbedding van de arbeid of de werkende in de organisatie van de werkgever en

c. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht. 

Indien werkinhoudelijke aansturing (a.) of inbedding in de organisatie (b.) aanwezig is en bovendien in zwaarwegender mate dan het verrichten van de arbeid voor eigen rekening en risico (c.), wordt de arbeid geacht te worden verricht in dienst van een werkgever. In nogal wat gevallen zullen de elementen a, b, en c elkaar in evenwicht houden: er is dan slechts sprake van beperkte aansturing en inbedding, terwijl de werkende slechts een beperkt ondernemersrisico loopt (denk hierbij aan debiteurenrisico, of wanneer de werkende alleen betaald krijgt als een bepaald resultaat wordt geleverd). 

In zo’n geval van evenwicht tussen de verschillende elementen wordt de doorslag in het nieuwe wetsvoorstel gegeven door het antwoord op de vraag of de werkende zich doorgaans in het economisch verkeer als ondernemer presenteert. Daarbij kan worden gedacht aan de volgende indicaties:

  • de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
  • de werkende besteedt tijd en/of geld aan het opbouwen van een reputatie en het vinden
    van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
  • de werkende heeft bedrijfsinvesteringen gedaan van enige omvang101;
  • het administratief handelen van de werkende wijst op ondernemerschap:
    • de werkende is ingeschreven bij de KVK
    • de werkende is btw-ondernemer
    • de werkende heeft recht op de fiscale voordelen van het ondernemerschap (zoals
      ondernemersfaciliteiten).

Voor wat betreft de verdere invulling dan dit toetsingskader worden aanvullende regels opgesteld. De memorie van toelichting geeft een aantal voorbeeldcasussen waarop de bovengenoemde elementen worden toegepast. 

Daarnaast bevat het voorstel een rechtsvermoeden, gebaseerd op een uurtarief van (nu) € 32,24. Er geldt dan een omgekeerde bewijslast: bij een lager tarief is het aan de werkgevende om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze regel geldt niet als de werkverschaffer een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 

Het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting vind je hier

Van de ontwikkelingen rond dit wetsvoorstel houd ik je op de hoogte als je me volgt via LinkedIn.

Relevante Arbeid Blogs:
deliveroo bike
Maaltijdbezorgers Deliveroo: werknemers of zzp-ers?
Of: de kerstmaaltijd die De Hoge Raad ons voor Pasen bezorgt… Het eindarrest inzake de maaltijdbezorgers...
Taxi
Uber-chauffeurs: een moderne gezagsverhouding
Vandaag heeft de rechtbank Amsterdam een belangrijke uitspraak gedaan over de vraag of Uber-chauffeurs...
zzpet
Opdracht of loondienst?
Webmodule Beoordeling Arbeidsrelaties vanaf deze week actief Huurt u een zelfstandige of werknemer? Door...