Afgelopen maandag zond Minister Hugo de Jonge het wetsvoorstel Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen aan de Tweede Kamer. Op basis van deze wet kunnen werkgevers in bepaalde sectoren en in bepaalde terreinen worden verplicht van werknemers een zogenoemd coronatoegangsbewijs (ctb) te verlangen.
Als gevolg van deze wet kan de werknemer die niet wil meewerken aan de ctb-plicht worden geconfronteerd met ingrijpende gevolgen. Hoewel de wet veel verantwoordelijkheid neerlegt bij de werkgever door uit te gaan van ‘goed overleg’, kan de werkgever onder omstandigheden overgaan tot tijdelijke functiewijziging, stopzetting van de loonbetaling en uiteindelijk ontslag.
In de memorie van toelichting wordt nader ingegaan op de inbedding van het wetsvoorstel in het arbeidsovereenkomstenrecht. Ik citeer daaruit het volgende:
Zowel bij het inrichten van de verplichting tot het beschikken over een ctb voor aangewezen terreinen en arbeidsplaatsen binnen die terreinen, als in de gevallen waarin voor de arbeidsplaatsen op die terreinen niet een ctb-plicht geldt maar de in de ministeriële regeling bepaalde alternatieve maatregel waarmee een vergelijkbaar beschermingsniveau kan worden bereikt als met een ctb, moet de werkgever – als goed werkgever – nadenken over de consequenties voor werknemers indien geen ctb wordt getoond.
De gevolgen die de werkgever aan het niet tonen kan verbinden, worden hoofdzakelijk gereguleerd door het geldende arbeidsrecht, met name Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarbij geldt dat veel arbeidsrechtelijke normen open normen zijn die veelal op grond van de omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld veelal aan de hand van rechterlijke toetsing in een concreet geval (invulling door jurisprudentie).
In het kader van het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap geldt in algemene zin dat de werkgever en werknemer gezamenlijk tot een passende oplossing proberen te komen. Dit geldt zowel voor de aangewezen terreinen waar een ctb-plicht geldt als voor de aangewezen terreinen waar niet een ctb-plicht geldt maar de in de ministeriële regeling bepaalde alternatieve maatregel waarmee eenzelfde beschermingsniveau kan worden bereikt als met een ctb. Bij ministeriële regeling wordt bepaald aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om te spreken van een vergelijkbaar beschermingsniveau. Alleen in die gevallen is het voor een werkgever toegestaan de werknemer zonder ctb te laten werken. De werkgever mag hier niet van afwijken. Het gesprek tussen werkgever en werknemer moet duidelijkheid geven over de precieze feitelijke situatie van de werknemer, en over mogelijke oplossingen die binnen het vastgestelde kader mogelijk zijn zoals thuiswerken. Het verdient aanbeveling om van het gesprek tussen de werkgever en de werknemer een schriftelijk verslag te maken waarin alle afspraken worden vastgelegd, dat de werknemer in kopie ontvangt. Bij het komen tot een concrete oplossing, is het belangrijk dat die doeltreffend is en proportioneel, en niet willekeurig gekozen, maar dat die een adequate manier vormt om de functievervulling zo veel mogelijk doorgang te laten vinden, en dat binnen het kader van de ministeriële regeling toegestane mogelijkheden met de voor de werknemer minst ingrijpende oplossing wordt volstaan.
Zo kan het niet tonen van het ctb tot gevolg hebben dat de werkgever de werknemer geen toegang meer verschaft tot de arbeidsplaats, of delen ervan. Dit gevolg wordt expliciet genoemd in artikel 58ra, achtste en negende lid, Wpg. Indien de werkgever echter de mogelijkheid heeft om de werknemer tijdelijk arbeid te laten verrichten op een andere arbeidsplaats waar geen ctb-plicht geldt, waar het risico op besmetting ook zonder ctb voldoende kan worden voorkomen of beperkt middels risicobeperkende maatregelen of anderszins, dan kan het in redelijkheid van de werkgever worden gevergd dat hij de werknemer toegang verschaft tot die alternatieve arbeidsplaats. Hiermee is geen sprake van niet-naleving van regels omtrent de inzet van het ctb door werkgevers richting hun werknemers.
Tegelijkertijd kan onder omstandigheden ook van de werknemer, in het kader van goed werknemerschap, in redelijkheid worden verlangd dat hij de instructie van de werkgever opvolgt om de arbeid op die alternatieve arbeidsplaats of dat deel ervan uit te voeren, mits dit gegeven de omstandigheden een redelijke instructie is. Voor zover de instructies van de werkgever in lijn zijn met de regelgeving ten aanzien van de inzet van ctb mag ervan uitgegaan worden dat deze instructies redelijk zijn. Indien tijdelijke aanpassing van de werkzaamheden niet mogelijk is of geen soelaas biedt, kan een tijdelijke functiewijziging onder omstandigheden een redelijke oplossing zijn.
Indien de werknemer geen ctb toont, en het tijdelijk verrichten van de werkzaamheden in aangepaste vorm of het tijdelijk verrichten van andere werkzaamheden geen uitkomst bieden, kan zoals vermeld de toegang tot de arbeidsplaats worden ontzegd. Indien de werknemer zich later bereid verklaart om het ctb alsnog te tonen, dient de werkgever de werknemer na het tonen van het ctb in beginsel de toegang weer te verschaffen. Het algemene uitgangspunt op grond van artikel 628 van Boek 7 BW, is dat ook wanneer een werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, hij in beginsel recht op loon behoudt. Tegelijkertijd is dit algemene uitgangspunt niet absoluut. Indien het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen, zoals wanneer de werknemer die geen ctb toont geen opvolging geeft aan redelijke instructies van de werkgever of in redelijkheid een voorstel van de werkgever niet had mogen weigeren, dan komt dit niet langer voor rekening van de werkgever. Een belangrijke factor bij deze beoordeling is de mogelijkheid voor de werknemer om zich te laten testen om een ctb te verkrijgen, en of dit gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden voor de werknemer redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Veel hangt hier, gelet op het open karakter van de normen, af van de concrete situatie.
Komen de werkgever en de werknemer samen niet tot een voor beide partijen bevredigende oplossing, dan kan de werkgever, als ultimum remedium, ervoor kiezen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is. Op grond van artikel 671b juncto 669 van Boek 7 BW moet worden beoordeeld of herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, mogelijk is (hetgeen niet het geval is als er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) en er moet sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag. De rechter beoordeelt vervolgens aan de hand van alle omstandigheden van het geval of er sprake is van een van de limitatieve gronden voor ontslag.
Zover de toelichting in het wetsvoorstel. Er volgt uiteraard nog parlementair debat, dat ik uiteraard zal volgen en via dit blog houd ik u op de hoogte van de ontwikkelingen.
Via deze link hebt u toegang tot de parlementaire stukken van dit wetsvoorstel.
