De ondernemer die werk laat verrichten door ZZP-ers loopt het risico dat dit wordt gezien als een ‘verkapt dienstverband’. Dat tot behoorlijke consequenties leiden, vaak ook met terugwerkende kracht. Te denken valt aan:
- afdracht loonbelasting en sociale premies
- premieafdracht pensioenfonds
- CAO-loon, vakantiegeld etc.
- doorbetaling tijdens vakantie en ziekte
- ontslagbescherming (vooral bij ziekte).
De afgelopen tijd heeft de rechtspraak gezichtspunten ontwikkeld op basis waarvan een ZZP-overeenkomst vaker dan voorheen wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Daarbij is nieuwe wetgeving op komst die deze criteria nog aanscherpen. Het komt er in grote lijn op neer dat een ZZP-overeenkomst in veel gevallen niet houdbaar is als:
- de werkende werkzaamheden verricht die passen binnen de onderneming (‘ingebed werk’)
- de werkgevende bevoegd is werkinhoudelijke instructies te geven
- de werkende niet echt ondernemersrisico loopt.
Meer over deze materie vind je hier op mijn website.
Het is daarom niet verwonderlijk dat veel ondernemers die nu nog met ZZP-ers werken deze contracten willen omzetten in arbeidsovereenkomsten. Daarmee kunnen zij risico’s voor de toekomst voorkomen. Maar wat nu als een ZZP-er een aangeboden dienstverband weigert?
Deze situatie deed zich voor in de zaak die leidde tot de uitspraak die de kantonrechter te Assen deze maand deed. De ZZP-er ging niet in op het aanbod om als werknemer in dienst te treden, maar toen de opdrachtgever de de ZZP-overeenkomst opzegde meldde de ZZP-er zich ziek en stelde hij zich op het standpunt dat toch wel sprake was van een arbeidsovereenkomst (en dus een opzegverbod tijdens ziekte). Op die grond verzocht hij de kantonrechter om de ondernemer te veroordelen tot (onder meer) doorbetaling van loon en een torenhoge ontslagvergoeding (€ 337.500 bruto).
Uit de aard der zaak noem ik partijen hierna niet ‘werknemer’ en ‘werkgever’, maar ‘werkende’ resp. ‘ondernemer’ of ‘onderneming’
Bij de beoordeling van deze vordering kijkt de kantonrechter (onder meer) naar de volgende feiten:
- De werkende heeft op 16 februari 2012 zijn eenmanszaak bij de Kamer van Koophandel inschreven.
- De onderneming, een ICT-bedrijf, heeft de werkende vanaf juli 2012 ingeschakeld om bij haar klanten werkzaamheden te verrichten.
- Partijen hebben geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt.
- De werkende heeft voor zijn werk altijd facturen met btw gestuurd.
- Hij verrichtte vanuit zijn eenmanszaak ook werkzaamheden voor andere opdrachtgevers.
- De werkende heeft het resultaat van zijn eenmanszaak in zijn belastingaangiften over de jaren 2012 tot en met 2022 verantwoord als winst uit onderneming en gebruikgemaakt van de fiscale aftrekregelingen en vrijstellingen voor zelfstandige (mkb-)ondernemers.
- De ondernemer heeft meermaals bij de werkende aangekaart dat de accountant had aangegeven dat er een arbeidsovereenkomst moest komen. Partijen hebben hierover diverse keren gesproken maar geen overeenkomst opgemaakt. Verzoeker is zijn uren en de uren van zijn dochter blijven factureren.
- De werkende neemt geen deel aan de pensioenregeling bij de onderneming, maar krijgt in plaats daarvan een extra vergoeding van € 130 per maand
- De ondernemer heeft aangegeven dat hij de overeenkomst per 31 december 2023 wilde beëindigen. De werkende heeft zich op 20 november 2023 ziek gemeld.
- De werkende beroept zich er vervolgens op dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en de ontslagbescherming.
- Op 18 december 2023 heeft de ondernemer aan de werkende voorgesteld om per 1 januari 2024 als werknemer in dienst te treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een salaris ad € 4.500 bruto exclusief 8% vakantiegeld en 24 vakantiedagen per jaar.
- De ondernemer heeft verder meegedeeld dat het aanbod is gedaan ervan uitgaande dat de werkende arbeidsgeschikt is op het moment van indiensttreding en dat voorgaande jaren niet meetellen omdat hij van mening is en blijft dat er geen sprake is van een dienstverband, omdat verzoeker al die jaren de werkzaamheden als ondernemer heeft willen uitvoeren en daar ook in die hoedanigheid voor is vergoed.
- De werkende verwerpt het voorstel en komt ook niet met een tegenvoorstel dat uitgaat van een nieuwe arbeidsverhouding. Het UWV heeft het verzoek van verzoeker om een ZW/WW-uitkering afgewezen. Hij heeft hiertegen bezwaar gemaakt en zich gemeld bij de gemeente voor een bijstandsuitkering.
In kort geding vraagt de werkende de kantonrechter om de ondernemer te veroordelen tot onder meer loonbetaling, nakoming re-integratieverplichtingen en het verstrekken van loonstroken. Tevens verzoekt hij het ontslag te vernietigen, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 337.500 netto dan wel € 100.858,10 bruto.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter wijst de vorderingen van de werkende af, en overweegt daartoe het volgende.
- Vast staat dat partijen toen zij medio 2012 ging samenwerken, niet op schrift hebben gesteld welke rechten en plichten over en weer golden.
- Wel blijkt naar het oordeel van de kantonrechter echter genoegzaam dat verzoeker zich in die tijd zowel richting potentiële opdrachtgevers als derden als de Belastingdienst en het UWV presenteerde als een ondernemer, die vanuit zijn eenmanszaak diensten aanbood.
- De kantonrechter heeft tegen deze achtergrond onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat partijen in 2012 een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW hebben gesloten.
- Dat verzoeker voor zijn werkzaamheden eerst een bedrag per uur en daarna een vaste maandelijkse fee ontving en instructies van verweerder moest opvolgen, is onvoldoende om aan te nemen dat dit wel het geval is geweest; die elementen passen immers ook bij een overeenkomst van opdracht.
- De kantonrechter concludeert dan ook dat partijen in 2012 met elkaar een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, waarbij de werkende als opdrachtnemer en de ondernemer als opdrachtgever kwalificeerde.
De ZZP-overeenkomst die gaandeweg ‘verkleurt’ tot arbeidsovereenkomst?
De werkende voerde nog aan dat (voor zover hij in 2012 al zou zijn begonnen als zelfstandig ondernemer), de overeenkomst in de loop der tijd dusdanig is veranderd dat in ieder geval vanaf 1 mei 2016 een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Op die datum is de VAR-verklaring afgeschaft en is – hoewel dat vanaf toen gebruikelijk was – geen modelovereenkomst gesloten. De werkende merkt verder op dat zijn uursalaris slechts € 25,96 bedraagt, zodat hij volgens de voorgestelde “Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden” als werknemer zou moeten worden aangemerkt.
Hierop overweegt de kantonrechter dat het arbeidsrecht primair het belang dient van de partij die (in een ondergeschikte rol) voor een ander werkzaamheden verricht en dat de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst, zowel voor de ‘opdrachtnemer’ als voor de ‘opdrachtgever’ verstrekkende arbeidsrechtelijke, fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke gevolgen heeft. Zij is dan ook van oordeel dat wanneer twee ondernemers met elkaar zijn gaan samenwerken op basis van een overeenkomst van opdracht en de opdrachtgever op een zeker moment aan de opdrachtnemer voorstelt om bij hem in dienst te komen, er pas een arbeidsovereenkomst tot stand komt als de opdrachtnemer duidelijk te kennen geeft dat hij dat wil. Een overeenkomst van opdracht kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder instemming en medewerking van de opdrachtnemer ‘transformeren’ in een dienstverband.
De slotsom is dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat. Dat betekent dat de vorderingen van de werkende worden afgewezen.
De volledige uitspraak van de kantonrechter vind je hier.
Commentaar
Op zichzelf is het een begrijpelijke uitspraak van de kantonrechter. Wel blijft het noodzakelijk om een bestaande ZZP-relatie periodiek tegen het licht te houden. Onder de genoemde omstandigheden kon de kantonrechter tot het oordeel komen dat de relatie niet was ‘verkleurd’ tot een dienstverband, maar het kan ook anders uitpakken. Bij de beoordeling van de vraag of wel of geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, moet de rechter (conform ook het Deliveroo-arrest) alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Meer daarover vind je hier.
