“Niemand kan twee heren dienen, want hij zal òf de ene haten en de andere liefhebben, òf zich aan de ene hechten en de andere minachten; gij kunt niet God dienen èn Mammon”. Aldus Matteus 6:24.
Het Nederlandse arbeidsrecht heeft deze Bijbelse opvatting in elk geval sinds 1 augustus 2022 verlaten door de inwerkingtreding van art. 7:653a lid 1 BW:
Een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, is nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.
Inmiddels zijn we een jaar verder en de rechter heeft invulling kunnen geven aan het begrip objectieve reden. In deze bijdrage een zaak over een hoboïst in twee orkesten. Is de vrees voor een mogelijke overtreding van de Arbeidstijdenwet voldoende rechtvaardiging voor een verbod op nevenwerkzaamheden?
Hoboïst in twee orkesten – De feiten
De hoboïst heeft in de periode 2014 tot 2019 als remplaçant werkzaamheden verricht voor een orkest. Een remplaçant is een musicus die op basis van een arbeidsovereenkomst tijdelijk als vervanger of als aanvulling in het orkest speelt. Per 1 oktober 2019 zou de hoboïst in dienst treden bij het orkest (hierna: werkgeefster). De hoboïst verrichtte destijds ook al werkzaamheden voor een ander orkest en de werkgeefster heeft toen aangegeven dat die nevenfunctie alleen was toegestaan zolang sprake was van een dienstverband voor bepaalde tijd bij de werkgeefster.
Per l augustus 2021 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. In de e-mail bij de arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen dat het dienstverband voor onbepaalde tijd bij werkgeefster niet verenigbaar is met een arbeidsovereenkomst bij het andere orkest. In de overeenkomst wordt ook een datum opgenomen waarop het verbod op deze nevenwerkzaamheden zou ingaan: 1 augustus 2022. Bij brief van 1 januari 2022 heeft werkgeefster aan werknemer medegedeeld dat zijn functie (na het winnen van een proefspel) per 1 januari 2022 is gewijzigd en werknemer gewezen op de termijn waarbinnen hij een keuze moest maken over het al dan niet voortzetten van zijn dienstverband bij het andere orkest. Partijen hebben daarna gecorrespondeerd, waarbij de hoboïst zich op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gebonden is aan eerdere afspraken omtrent het (al dan niet) voortzetten van zijn dienstverband bij het andere orkest.
Dit valt zo slecht bij de werkgeefster dat zij verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen en doet daarbij onder meer een beroep op de Arbeidstijdenwet, die de hoboïst met zijn twee dienstverbanden zou overtreden. De kantonrechter wijst dat verzoek toe. Hiertegen komt onze hoboïst in hoger beroep. Hij betoogt onder meer dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er een objectieve reden is op grond waarvan het verbod op nevenwerk in de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2021 gerechtvaardigd is. Werknemer stelt dat er geen sprake is van overtreding van de Arbeidstijdenwet en handhaaft zijn beroep op het bepaalde in artikel 7:653a BW.
Oordeel gerechtshof
Het hof stelt vast dat de hoboïst bij de werkgeefster een dienstverband had met een omvang van 75% FTE en bij het andere orkest van 65%. De kantonrechter heeft op basis daarvan een berekening gemaakt van het aantal uren dat werknemer op jaarbasis moet werken en constateert strijd met artikel 6 van de Arbeidstijdenwet. Het betoog van werknemer dat hij feitelijk minder uren voor het andere orkest werkt dan de kantonrechter heeft berekend, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Het gaat om de vraag of werkgeefster voldoende belang heeft bij het verbod op het dienstverband bij het andere orkest.
Het voorkomen van strijdigheid met de Arbeidstijdenwet is een zodanig belang en het enkele feit dat werknemer 65% van een fulltime dienstverband bij het andere orkest werkt, onderbouwt dit belang in voldoende mate. Op grond van artikel 5.16:2 Arbeidstijdenbesluit en artikel 7 CAO dient werkgeefster als werkgever de arbeid zodanig te organiseren dat een werknemer “c. ten hoogste gemiddeld 40 uren per week in elke periode van 52 aaneengesloten weken arbeid verricht, (…)”. Het enkele feit dat werknemer feitelijk minder uren werkt dan het 65%-dienstverband voor het andere orkest doet vermoeden, maakt dit belang niet anders. In de berekening van werknemer zou het aantal uren in beide dienstverbanden net onder het maximum toelaatbare aantal in de hiervoor gememoreerde regeling vallen maar gesteld noch gebleken is dat het maximum van 40 uren arbeid niet in enige week zal worden overtreden.
Voorts ziet de hiervoor aangehaalde regelgeving onder d. ook op rusttijden, zijnde minimaal 11 uur in elke aaneengesloten periode van 24 uren (met een enkele uitzondering) en ten minste één weekend per 4 weken. Waar het op neerkomt is, zoals werkgeefster dit in juni 2021 met werknemer heeft besproken en dit ook aan hem bij e-mail van 29 juni 2021 heeft bevestigd, dat het hebben en houden van de twee dienstverbanden met de vaststaande omvang een té zware wissel trekt op de musicus en het orkest. Zoals werkgeefster dit ook heeft verwoord in haar verzoek in eerste aanleg, wil zij de verantwoordelijkheid niet dragen als bij overtreding van de Arbeidswet werknemer iets overkomt. Dit is, naar het oordeel van het hof, een gerechtvaardigd belang.
De volledige uitspraak vindt u hier.
Commentaar
De rechter accepteert daarmee de vrees voor overtreding van de Arbeidstijdenwet als objectieve rechtvaardigingsgrond voor een verbod op nevenwerkzaamheden. Hoe zou het oordeel hebben geluid als het aantal uren in het contract met het andere orkest beperkt was tot het (mindere) aantal uren dat de hoboïst daar normaal gesproken werkzaam was ( en passend binnen de normen van de Arbeidstijdenwet en CAO) en hij misschien incidenteel overwerk zou hebben verricht? Misschien had de zaak dan anders uitgepakt. In elk geval iets voor de werknemer om vooraf over na te denken als zich de mogelijkheid (of noodzaak) van een tweede baan voordoet.
Nog een persoonlijke noot van mijn kant: dat werkers in de culturele sector (zelfstandig dan wel in loondienst) over het algemeen karig worden betaald, is geen geheim en niet voor niets komen daar de meeste ‘dubbele carrières’ voor. Zie over orkestmusici bijvoorbeeld dit recente artikel in NRC. In dat licht misschien een beetje wrange uitspraak van het hof?
Overigens maakte de wijziging van de wet voor wat betreft nevenwerkzaamheden onderdeel uit van een groter pakket (Wet Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden). Meer daarover leest u hier.
Voor meer vragen over dit onderwerp kunt u altijd bij mij terecht.
Ik ben u graag van dienst.
