Met de zomervakantie voor de boeg sta ik graag even met u stil bij de arbeidsrechtelijke regeling van vakantiedagen. Daar is iets geks aan de hand: in Nederland zijn wij geneigd de doorbetaalde vakantie te zien als een leuke extra aan de arbeidsovereenkomst. Het is hier dan ook zo geregeld dat vakantiedagen (in elk geval de wettelijke) na verloop van enige tijd vervallen als ze niet worden opgenomen. En na vijf jaar zijn ze in elk geval verjaard.
In de rest van Europa wordt daar heel anders naar gekeken. Het recht op (doorbetaalde) vakantie is daar Heilig.
Een fundamenteel grondrecht.
En Europees recht werkt door in de Nederlandse arbeidsverhoudingen. Zet desnoods de Nederlandse regels aan de kant. Dat ondervond een Nederlands Advocatenkantoor.
De casus:
De werknemer is sinds 2005 als advocaat in dienst van een advocaten- en belastingadvieskantoor in Den Haag. In 2018 ontstaat een conflict over de openstaande vakantiedagen. Volgens de werknemer reageerde zijn werkgever met de meest extreme beschuldigingen, treiterijen, aanpassing van de werktijden, het opleggen van onhaalbare verplichtingen, het fysiek bedreigen van werknemer, waarbij de werkgever hem uitmaakt voor ‘maagd’. Het laat zich raden dat de onderlinge verhoudingen dermate verstoord raken dat de werkgever uiteindelijk een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient.
De werknemer vordert in die procedure uitbetaling van 256,5 niet-genoten vakantiedagen (naast – uiteraard – een ontbindingsvergoeding). De werkgever stelt dat het grootste deel van de vakantiedagen inmiddels is vervallen c.q. verjaard. Artikel 7:640a BW bepaalt immers dat de aanspraak op wettelijke vakantiedagen vervalt na zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantiedagen op te nemen. Vervolgens bepaalt art. 7:642 BW dat onverminderd art. 7:640a BW een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. De kantonrechter past deze wettelijke regeling toe en bepaalt dat de werkgever slechts 22 verlofdagen hoeft uit te betalen.
De Europese regels
In het hoger beroep zet het hof uiteen waar de Europese regels op neerkomen:
- Art. 7 van de Richtlijn
2003/88/EG verplicht EU-lidstaten de nodige maatregelen te treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. - In het tweede lid van art. 7 van de richtlijn is bepaald dat de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.
- Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie. Het is ook met zoveel woorden verankerd in art. 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest).
Vanuit de gedachte dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet verloren mag gaan zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dat recht gebruik te maken, en dat de werknemer als de zwakkere partij binnen het dienstverband moet worden beschouwd, heeft het Hof van Justitie in zijn Max Planck-arrest overwogen dat uit art. 7 van de richtlijn voor de werkgever de verplichting voortvloeit de werknemer in staat te stellen om dat recht uit te oefenen. Meer in het bijzonder heeft het Hof van Justitie over deze verplichting het volgende geoordeeld:
- ‘45. (…) de werkgever [is], gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.
- 46. De bewijslast dienaangaande rust op de werkgever (…). Als hij niet kan bewijzen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, moet worden geoordeeld dat het verval van het recht op die vakantie aan het einde van de referentieperiode of van de toegestane overdrachtsperiode en, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, de overeenkomstige niet-betaling van een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 schenden.
- 47. Als de werkgever het bewijs dienaangaande wél kan leveren, zodat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de eraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen nadat hij in de gelegenheid was gesteld om zijn recht daarop daadwerkelijk uit te oefenen, staat artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/88 er daarentegen niet aan in de weg dat dat recht verloren gaat, noch dat de daarmee samenhangende financiële vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van het dienstverband niet wordt betaald.
In de zaak van onze ruziënde advocaten oordeelt het hof dat de werkgever niet heeft kunnen aantonen dat hij er concreet en actief voor heeft gezorgd dat de werknemer de mogelijkheid had zijn vakantiedagen op te nemen, of hij de werknemer daar zo nodig formeel toe heeft aangezet, en of hij de werknemer tijdig over het verval van zijn vakantiedagen heeft geïnformeerd. De werkgever bracht vergeefs nog een e-mail in het geding die hij op 16 juli 2019 aan de werknemer stuurde: ‘Zou je je vakantie willen opgeven? Het liefst een aangesloten periode van twee of drie weken. Het is niet de bedoeling dat je je vakantiedagen opspaart’. Het mag niet baten, ook de stelling van de werkgever dat de werknemer pertinent weigerde met vakantie te gaan, ondanks zijn aansporingen daartoe brengen het hof niet tot een ander oordeel.
Interessant vond ik zelf de stelling van de werkgever dat de werknemer gedurende zijn hele dienstverband arbeidszaken over niet-opgenomen vakantiedagen behandelde (en in het bijzonder in 2016 daarover een cliënt adviseerde) en dus volledig op de hoogte was van het bestaan, de inhoud en de gevolgen van de vervalregeling, zodat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen. Dit betoog gaat volgens het hof echter niet op. Het miskent immers dat op de werkgever de in de Max Planck-uitspraak bedoelde zorg- en informatieverplichting rust, dat die verplichting niet van minder vergaande aard is omdat de werknemer (als advocaat) bekend is met de regeling van verval van vakantiedagen, en dat pas nadat de werkgever voldoende heeft gesteld en bewezen aan die verplichting te hebben voldaan, zou kunnen worden geoordeeld dat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen.
