Regelmatig adviseer ik in kwesties rond grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. De rechtspraak over dit onderwerp is volop in beweging en trekt zeker na de recente ontwikkelingen bij AFC Ajax en The Voice of Holland veel aandacht. Op 29 januari jl. publiceerde het Algemeen Dagblad een artikel waarvoor ik ben geïnterviewd. In deze bijdrage ga ik wat dieper op de materie in.
Aan de hand van enkele voorbeelden uit de rechtspraak geef ik aan het slot enkele adviezen aan de werkgever die zich afvraagt hoe hier mee om te gaan.
Een ruim begrip
De vraag wanneer sprake is van grensoverschrijdend gedrag laat zich niet eenvoudig beantwoorden. Of een concrete gedraging wel of niet binnen de grenzen valt hangt af van allerlei omstandigheden. Wat in de ene situatie redelijk normaal lijkt, kan in een andere volstrekt ontoelaatbaar zijn. In veel gevallen komt het aan op de vraag of de persoon die met de gedraging (woorden en daden) wordt geconfronteerd daar ‘aanstoot aan kan nemen’. Een rode draad is wel dat het bestaan van afhankelijkheidsrelaties of machtsverschil grote invloed heeft op wat wel of niet toelaatbaar wordt geacht. Als ik de rechtspraak op dit punt bekijk, dan valt mij op dat de rechter soms ook oog heeft voor de cultuur in de betreffende onderneming of instelling. Ook is van belang of de werkgever een helder beleid voert. Overtreedt de werknemer duidelijke regels of is hij eerder aangesproken op zijn gedrag, dan zal de rechter bepaald gedrag strenger beoordelen.
Enkele voorbeelden uit de rechtspraak
In het oog springend is een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Aan de orde is een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zeekapitein die er een gewoonte van had gemaakt om naakt op het dek te zonnen en die zich ook wel (tegen betaling) liet masseren door matrozen. Dergelijk gedrag zal op een doorsnee kantoor in Nederland moeilijk denkbaar zijn, maar de rechter wees het ontbindingsverzoek af:
De kantonrechter is met [verzoekster] van oordeel dat het naakt zonnen aan boord van het schip en het zich door een van de bemanningsleden aan boord van het schip laten masseren, ongeacht de vraag of voor die massages een vergoeding betaald wordt, ongewenst gedrag oplevert van een kapitein. Dergelijk gedrag tast niet alleen het gezag van [verweerder] als kapitein en hoogste in rang aan boord van het schip aan, maar dat gedrag past bovendien niet in het huidige tijdsgewricht, mede gezien de Me-Too discussie. [verweerder] heeft zelf onder meer in zijn brief van 22 december 2020 te kennen gegeven dat dit gedrag dateert uit “de vrijgevochten jaren zeventig” en hij heeft toegezegd te stoppen met zowel het naakt zonnen aan boord van het schip en het zich laten masseren door bemanningsleden. Nu [verweerder] nimmer eerder op dit gedrag is aangesproken, hoewel hij dat gedrag al jarenlang vertoont, hij heeft toegezegd ermee te zullen stoppen en bovendien op geen enkele wijze gebleken is van seksueel overschrijdend gedrag kan naar het oordeel van de kantonrechter niet geconcludeerd worden dat sprake is van een voldragen e-grond, zodat de primaire grond niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek.
Hoewel deze rechter zich rekenschap gaf van ‘het huidige tijdsgewricht’ en de Me-Too discussie, gaven de omstandigheden dat de kapitein nooit op dit gedrag, dat hij al jaren vertoonde, is aangesproken, met de toezegging van de kapitein dat hij ermee zou stoppen, blijkbaar de doorslag.
Bedrijfscultuur
In een andere uitspraak van afgelopen jaar boog de rechtbank Amsterdam zich over een zaak waarin een directeur van een internationaal opererende handelsonderneming zich schuldig had gemaakt aan racistische en vrouwonvriendelijke uitlatingen. Het ontslag op staande voet werd vernietigd en de rechter kende de directeur bij de ontbinding niet alleen de transitievergoeding van ruim een ton toe, maar ook nog een billijke vergoeding. De kantonrechter oordeelde dat de directeur weliswaar verwijtbaar had gehandeld, maar dat dit ’tegen de achtergrond van de geschetste bedrijfscultuur’ geen ernstig verwijtbaar handelen opleverde.
Dat rechters soms zoekende zijn in dit soort gevallen illustreert ook deze uitspraak uit 2020 van de kantonrechter in Leiden: de kantonrechter vindt wel dat vast is komen te staan dat de werknemer zich regelmatig bediende van seksueel getinte opmerkingen die ontoelaatbaar zijn op de werkvloer, maar
De kantonrechter acht ook niet aannemelijk geworden dat de werknemer collega’s heeft willen intimideren of kwade bedoelingen heeft gehad. De opmerkingen vonden plaats jegens collega’s van een gelijk niveau, waarbij tevens vast staat dat andere collega’s ook wel eens een dergelijke opmerking maakten.
Het resultaat is dan dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maar de werkgever wel de transitievergoeding dient te betalen. En dat kan, zeker bij een langdurig dienstverband flink in de papieren lopen!
Een goed advies…
Als het aan het recente advies van de Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad ligt wel. De feiten in deze zaak zijn als volgt samengevat:
(i) De docent is in 1989 in dienst getreden van de Toneelacademie (sinds 2001 onderdeel van de Hogeschool) en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer.
(ii) In 2006 en in 2010 is de docent gewaarschuwd dat hij de didactische aanpak van zijn bewegingslessen moest aanpassen omdat zijn fysieke houdingscorrecties tot verwarring en onduidelijkheid leidden bij met name vrouwelijke studenten. Daarbij zijn afspraken gemaakt met de docent, die schriftelijk zijn vastgelegd in brieven van de directeur van de Toneelacademie aan de docent. In de brief uit 2010 staat als afspraak onder meer dat elke vorm van fysiek contact tussen docent en student bij instructie en houdingscorrectie in de lessen van de docent verboden is.
(iii) In 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen
(iv) Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat er onderling gewisseld was, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd.
De zaak is eerst behandeld door de kantonrechter in Maastricht, die oordeelde dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarna heeft het gerechtshof in Den Bosch de toneelacademie toch veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. Daarna is de zaak bij de Hoge Raad voorgekomen en terugverwezen naar en ander gerechtshof dat de docent ook de transitievergoeding toekende. De zaak wordt nu opnieuw aan de Hoge Raad voorgelegd.
De A-G adviseert de Hoge Raad om in zaken van seksueel grensoverschrijdend gedrag een duidelijke vuistregel te formuleren, namelijk dat:
als seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (dus van leidinggevende jegens ondergeschikte of docent jegens leerling/student) vaststaat, er in beginsel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW.
Zo’n duidelijke vuistregel is volgens de A-G van grote waarde voor de praktijk: “Het kan niet alleen rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid tegengaan, maar ook een signaalfunctie hebben wanneer de conclusie moet worden getrokken dat de feitenrechtspraak niet steeds in voldoende mate is doordrongen van de ernst van bepaalde vormen van werknemersgedrag. Ook geeft het werkgevers- en werknemersadvocaten extra handvatten om een zaak buiten rechte op te lossen; schikken wordt eenvoudiger naarmate de voorspelbaarheid van de rechtelijke uitkomst groter wordt”.
Ik ondersteun deze argumentatie van de A-G van harte. Voor degenen die vrezen dat met deze vuistregel de deur wordt opengezet naar al te lichtvaardig ontslag kunnen de woorden “in beginsel” uitkomst bieden. En dat zal ongetwijfeld weer de inzet worden van verdere discussie. Maar allereerst moeten wij afwachten of de Hoge Raad de suggestie van de A-G daadwerkelijk overneemt. Het arrest wordt dit voorjaar verwacht en ik zal u van de afloop ervan op de hoogte brengen.
Wat kan de MKB-werkgever in de praktijk?
De door de A-G bepleite vuistregel geldt voor slechts één specifiek geval (het grensoverschrijdend gedrag moet seksueel van aard zijn en in een afhankelijkheidsrelatie plaatsvinden). Over de vraag wat in andere gevallen (nog) wel en niet toelaatbaar is op de werkvloer kan lang worden getwist. En daarbij spelen ontelbare factoren een rol; dat maakt dat vaak geen pasklaar antwoord voorhanden is. Dat pasklare antwoord moet de werkgever dus niet zelf zien te zoeken en in regels proberen te vatten.
Wat de werkgever wél kan doen is ervoor waken dat een cultuur ontstaat of blijft voortbestaan waarin seksueel wangedrag kan gedijen, zoals bij Ajax en The Voice is gebeurd. Daar bestond blijkbaar geen open sfeer om dit machtsmisbruik bespreekbaar te maken. Ook in het MKB De moeten duidelijke spelregels worden afgesproken voor geval zich een klacht voordoet. Zorg daarbij dat
- iedereen weet waar en bij wie je met een klacht terecht kan;
- een klager niet hoeft te vrezen negatieve gevolgen;
- de zaak wordt behandeld door een onafhankelijk en onpartijdig vertrouwenspersoon;
- de verdere procedure goed is vastgelegd.
