De zieke werknemer

De positie van de zieke werknemer in het arbeidsrecht

Loondoorbetaling bij ziekte

Welk loon wordt doorbetaald?

Volgens de wettelijke regeling van art. 7:629 BW behoudt de werknemer recht op 70% van het loon en gedurende het eerste ziektejaar tenminste het voor de werknemer geldende minimumloon. De hoogte van het wettelijke loon bij ziekte is gemaximeerd tot (70% van) het maximum dagloon zoals berekend door het UWV. In veel arbeidsovereenkomsten en CAO’s is bepaald dat gedurende ziekte een hoger bedrag wordt doorbetaald.   

Hoe lang moet het loon worden doorbetaald?

Hoewel daarover nog altijd veel discussie plaatsvindt, bedraagt de wettelijke loondoorbetalingsperiode 104 weken. Voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt geldt een doorbetalingsplicht van zes weken. Periodes van ziekte die elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen worden samengesteld. 

Soms ontstaat discussie over de vraag of een werknemer nog recht heeft op loon bij uitval door ziekte nadat hij als gevolg van een eerdere ziekte ander passend werk heeft geaccepteerd. Na de periode van 104 weken vanaf de eerdere ziekmelding bestaat dan geen recht meer op loon, tenzij de passende arbeid geen tijdelijk karakter meer heeft en tot de bedongen arbeid is geworden. Het is raadzaam om dat schriftelijk vast te leggen. Gebeurt dat niet, dan zullen de omstandigheden van het geval de doorslag moeten geven: is sprake van een medische eindsituatie? Is de werknemer akkoord gegaan met een lager loonniveau? Stonden de nieuwe taken en verantwoordelijkheden nog ter discussie? Relevant zijn de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 30 september 2011 en meer recent de uitspraak van Rechtbank Rotterdam d.d. 15 februari 2019.

Wanneer kan het loon worden opgeschort of stopgezet?

De wet biedt twee mogelijkheden. Het loon kan worden opgeschort als de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen (als de werknemer bijvoorbeeld weigert naar het spreekuur van de bedrijfsarts te komen). Opschorting betekent dat het loon alsnog moet worden uitbetaald zodra de werknemer (alsnog) gehoor geeft aan de voorschriften.

De andere mogelijkheid bestaat uit het stopzetten van het loon in de volgende gevallen:

• indien de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt (hier stelt de rechter zeer hoge eisen en stelt de werkgever zelden in het gelijk);
• indien de ziekte is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd;
• voor de tijd, gedurende welke door toedoen van de werknemer zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd;
• voor de tijd, gedurende welke de werknemer, hoewel hij daartoe  in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid voor de werkgever (of aangewezen derde), niet verricht;
• voor de tijd, gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever (of aangewezen deskundige) gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten;
• voor de tijd, gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak;
• voor de tijd, gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond zijn aanvraag om een uitkering op grond van de Wet WIA later indient dan is voorgeschreven. 

Voor alle gevallen van opschorting c.q. stopzetting van het loon geldt dat de werkgever verplicht is om de werknemer onverwijld (schriftelijk) van de maatregel in kennis te stellen onverwijld nadat het vermoeden van overtreding van het betreffende voorschrift is gerezen. Indien de werknemer bij opschorting of stopzetting van loon een vordering bij de rechter instelt, is hij (op straffe van niet-ontvankelijkheid) verplicht om een deskundigenoordeel van UWV over te leggen. Meer informatie daarover vindt u hier. 

Iets meer over de praktijk van de loonsanctie: onder omstandigheden kan de weigering van de werknemer om deel te nemen aan mediation leiden tot stopzetting van het loon. Zie de uitspraak d.d. 14 januari 2020 van het Gerechtshof Amsterdam. In principe mag de werkgever het volledige loon stopzetten, bijvoorbeeld ook als de werknemer met een dienstverband van 40 uur passend werk voor de duur van bijvoorbeeld 10 uur weigert, zo blijkt uit de uitspraak d.d. 8 februari 2018 van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. 

Ziekmelding bij arbeidsconflict

In de praktijk word ik regelmatig geconfronteerd met ziekmeldingen van werknemers die stellen ziek te worden als gevolg van een arbeidsconflict. Men spreekt wel van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Of daadwerkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid is ter beoordeling van de bedrijfsarts en deze zal in de regel tot de conclusie komen dat daarvan geen sprake is. Dan geldt dus geen loondoorbetalingsplicht wegens ziekte (op grond van art. 7:629 BW). Of het loon in zo’n situatie toch moet worden doorbetaald zonder dat arbeid wordt verricht wordt dan bepaald door art. 7:628 BW. Gekeken moet dan worden in wiens risicosfeer het ligt dat de werknemer geen werk verricht. Volgens gangbare rechtspraak dient het loon te worden doorbetaald indien zowel werkgever als werknemer een aandeel hebben in het ontstane conflict. Ter illustratie verwijs ik naar de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland d.d. 6 augustus  2020.

Is verslaving een ziekte?

Volgens de laatste inzichten kan een verslaving worden gezien als ziekte als sprake is van arbeidsongeschiktheid. In de rechtspraak wordt daarbij aangenomen dat verslaving geen ziekte is die opzettelijk door de werknemer is veroorzaakt (dus geen reden tot stopzetting van het loon). Dat geldt ook bij arbeidsongeschiktheid door bijvoorbeeld een verkeersongeval onder invloed. Wel kan in de loonbetaling in die gevallen mogelijk worden beperkt tot het wettelijk minimum (70% van het loon tot maximum dagloon), indien de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst anders recht zou hebben op een hogere doorbetaling. 

Indien het vermoeden bestaat dat een werknemer disfunctioneert als gevolg van een verslaving, maar de werknemer ontkent die verslaving, dan gelden de normale regels bij disfunctioneren zonder dat het opzegverbod bij ziekte speelt. Vooral in ontslagsituaties kan de werknemer zich alsnog ziekmelden. 

Erkent de werknemer de verslaving, dan zal hij zich onder behandeling moeten stellen. De bedrijfsarts kan het verloop van de behandeling en re-integratie monitoren. Indien de werknemer zich onttrekt aan de behandeling of anderszins de re-integratie belemmert, dan kan de werkgever overgaan tot de loonsanctie en uiteindelijk overgaan tot beëindiging van het dienstverband.  

Daarmee sla ik het bruggetje naar het volgende onderwerp:

Ontslag bij ziekte?

Opzegverbod

Gedurende de eerste twee jaar ziekte geldt op grond van art. 7:670 BW in principe een opzegverbod (voor AOW-gerechtigde werknemers geldt een termijn van zes weken).  Indien UWV een loonsanctie oplegt, dan duurt het opzegverbod voort. 

Onder bepaalde omstandigheden geldt het opzegverbod niet. 

De eerste uitzondering geldt wanneer de ziekte een aanvang heeft genomen nadat een ontslagaanvraag is ontvangen door UWV. 

In art. 7:670a BW is bepaald dat het opzegverbod verder niet geldt in (onder meer) de volgende situaties:

• de werknemer stemt schriftelijk in met de opzegging;
• de opzegging vindt tijdens proeftijd plaats;
• de opzegging vindt plaats wegens een dringende reden (ontslag op staande voet);
• de opzegging vindt plaats wegens de beëindiging van de onderneming. 

Wanneer de werkgever verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op andere gronden dan bedrijfseconomische redenen en het opzegverbod geldt, dan kan de kantonrechter toch ontbinding uitspreken indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod wegens ziekte. Dat dit verband snel wordt aangenomen blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak  d.d. 31 maart 2021 van de Rechtbank Noord-Holland  (Germanwings). Deze zaak betrof een piloot die met KLM in een arbeidsconflict was verwikkeld en op enig moment in een mail aan KLM hintte op de vliegtuigcrash van Germanwings, naar aangenomen wordt moedwillig veroorzaakt door de co-piloot van dat vliegtuig. Kort daarna meldde de piloot zich ziek met psychische klachten. Op zich niet onbegrijpelijk dat KLM ontbinding verzocht omdat zij het vertrouwen in haar piloot kwijt was. De kantonrechter wees het ontbdindingsverzoek echter af met de overweging dat aannemelijk was dat de gewraakte uitlatingen verband hielden met de arbeidsongeschiktheid.  

De rechter kan het opzegverbod ook terzijde stellen indien sprake is van zodanige omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te beëindigen. Te denken valt aan de situatie dat sprake is van zodanig verstoorde arbeidsverhoudingen dat het voortduren van de arbeidsovereenkomst de gezondheid van de werknemer alleen maar kan schaden. Uiteraard vergt dat wel een degelijke medische onderbouwing. Verder geldt het opzegverbod (vergelijkbaar met de procedure bij UWV) niet als de ziekte is aangevangen nadat het ontbindingsverzoek door de rechtbank is ontvangen. 

Ontslag op staande voet

Volgens vaste rechtspraak levert de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven geen dringende reden voor ontslag op staande voet op (Hoge Raad 18 oktober 2004, Vixia / Gerrits). De gedachte is dat kan worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen zoals opschorting en stopzetting van loon. Voor een ontslag op staande voet moet dus sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Dat wil niet zeggen dat ontslag op staande voet tijdens ziekte niet mogelijk is. Ter illustratie verwijs ik hier naar een aantal uitspraken waarbij het ontslag ondanks ziekte standhield:

• Kantonrechter Rotterdam d.d. 28 december 2020: ongeoorloofd privégebruik tankpas tijdens ziekte;
• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 22 februari 2021: wegens het tijdens volledige arbeidsongeschiktheid verrichten van werkzaamheden voor een derde en het daarover herhaaldelijk liegen;
• Rechtbank Overijssel d.d. 24 juli 2020:dakdekker (met ruim 40-jarig dienstverband) die tijdens arbeidsongeschiktheid dakdekkerswerkzaamheden heeft verricht en daarover heeft gelogen;
• Rechtbank Rotterdam d.d. 31 juli 2020: Werknemer die alcoholgebruik blijft ontkennen creëert zelf situatie dat niet gezegd kan worden dat ziekte en alcoholgebruik samenhangen. Reden voor ontslag op staande voet houdt dus geen verband met ziekte.

Vaak echter houdt het ontslag op staande voet van de zieke werknemer geen stand en kan de arbeidsongeschikte werknemer rekenen op bescherming door de rechter. Een greep uit de rechtspraak:

• Rechtbank Rotterdam d.d. 22 juni 2021: vernietiging ontslag op staande voet van medewerkster in callcenter die veelvuldig te laat kwam, wegens strijd met opzegverbod tijdens ziekte. Werkneemster werd kort na ontslag opgenomen met een psychose. Kantonrechter acht het aannemelijk dat zij op de ontslagdatum al niet geschikt was voor haar functie in volledige omvang.
• Rechtbank Noord-Holland d.d. 24 november 2020: Werkgeefster, die overgaat tot ontslag op staande voet vanwege betwisting ziekte en niet nakomen re-integratievoorschriften, had kunnen volstaan met minder vergaande sancties. Oordeel over ziekte komt toe aan bedrijfsarts, niet aan werkgeefster.
• Rechtbank Rotterdam d.d. 14 oktober 2020: Werkneemster valt weliswaar verwijten te maken ten aanzien van (het niet nakomen) van haar re-integratieverplichtingen en houding jegens werkgeefster, maar dit levert geen dringende reden op.
• Rechtbank Amsterdam d.d. 13 september 2019: het verstrekken van onjuiste informatie vóór indiensttreding en tijdens ziekte en daarnaast tijdens ziekte naar het buitenland reizen, zonder werkgever te informeren, is onvoldoende om ontslag op staande voet te dragen. Wel is door dit feitencomplex sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

Ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen

Ook hier legt de rechter de lat hoog. Een ontbindingsverzoek wegens ernstig verwijtbaar handelen van een zieke werknemer maakt slechts kans van slagen in aperte gevallen waarin sprake is van evidente ernstige verwijtbaarheid. Een voorbeeld geeft de uitspraak d.d. 30 april 2018 van de Rechtbank Amsterdam handelend over een werknemer die stelselmatig weigert mee te werken aan zijn re-integratie, en oplossingen van het volgens hem bestaande arbeidsgeschil, met name mediation, uit de weg gaat. De rechtbank oordeelt dit gedrag ernstig verwijtbaar en ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van de transitievergoeding.  Een voorbeeld waar het mis kan gaan biedt de uitspraak d.d. 14 september 2020 van de rechtbank Noord-Holland waarin sprake er sprake van een werkneemster die haar vrijwillige deelname aan een coachtingstraject eenzijdig beëindigde. De rechtbank oordeelde dat dit nog niet tot een verstoring van arbeidsrelatie werkgever / werknemer hoefde te leiden en dat het traject niet vrijblijvend was bracht volgens de rechtbank niet met zich dat beëindiging daarvan als verwijtbaar handelen van werknemer moest worden beschouwd. Van een zorgvuldig handelend werkgever mag worden verwacht dat onderzoek wordt gedaan naar ontstane problemen op werkvloer en dat de werknemer hulp wordt geboden bij het opstellen van een geëist verbeterplan. Dat er tussen partijen een verschil van mening bestaat over wijze van re-integratie levert geen verstoring van arbeidsrelatie in zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW op. Van belang was dat deze werkgever niet had voldaan aan haar verplichtingen voorvloeiende uit Wet Poortwachter. Dat de werkneemster in deze zaak niet niet heeft willen meewerken aan re-integratie in het 2e spoor, kan volgens de rechtbank, bezien in het licht van het voorgaande, niet als verwijtbaar worden aangemerkt.

Overigens blijft de rechtspraak op dit gebied casuïstisch van aard en spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Een goede voorbereiding van de zaak is daarom van groot belang.

Ernstig verwijtbaar, toch vergoeding?

Tot slot wil ik wijzen op het zogenaamde “luizengaatje”. Op grond van art. 7:673 lid 7 BW is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd bij ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Lid 8 van datzelfde artikel bevat echter een uitzondering op die uitzondering: de kantonrechter kan de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen  indien het niet-toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter illustratie verwijs ik naar de uitspraak d.d. 10 juli 2019 van het  Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden . In deze zaak liet de arbeidsongeschikte werkneemster na contact op te nemen met zowel werkgever als bedrijfsarts, zodat de re-integratie niet van de grond kon komen. Het hof oordeelde echter dat dit samenhing met de psychische en lichamelijke klachten en het feit dat de werkneemster niet beschikte over een vaste woon- of verblijfplaats.  Zij hield recht op de transitievergoeding. Uit de uitspraak d.d. 8 februari 2019 van de Hoge Raad (Woondroomzorg) blijkt dat de rechter daarbij rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de verweten gedraging, hetgeen daarmee werd beoogd, de vraag of de werkneemster voordeel heeft behaald of de werkgever heeft benadeeld, en de vraag of het voor de werkneemster kenbaar was dat de gedraging zo ernstig was dat daarmee de transitievergoeding zou worden verspeeld.

Transitievergoeding bij einde dienstverband na 2 jaar ziekte

Indien de ziekte langer dan twee jaar heeft geduurd dan eindigt in principe de verplichting tot doorbetaling van het loon. Als de arbeidsovereenkomst niet wordt geëindigd, dan is deze feitelijk een lege huls: er wordt geen arbeid verricht en geen loon betaald. Sinds 2015 (invoering WWZ) heeft de werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht op de wettelijke transitievergoeding. Vanaf dat moment zijn procedures gevoerd met als inzet de vraag of een werkgever verplicht kan worden om mee te werken aan beëindiging van een zogenaamd ‘slapend dienstverband’, waarbij de werknemer aanspraak maakt op de transitievergoeding. Deze vraag is in grote lijn bevestigend beantwoord, waarbij ik verwijs naar de Xella-beschikking d.d. 8 november 2019 van de Hoge Raad. Daar staat tegenover dat de werkgever de te betalen transitievergoeding vergoed kan krijgen van UWV. Ik verwijs naar de betreffende website van deze instantie.