Werknemers genieten in Nederland een goede bescherming vanuit de gedachte dat de werkende zoveel mogelijk bestaanszekerheid moet worden geboden. Dat vertaalt zich in regels die zekerheid op werk bieden, zoals:

• randvoorwaarden bij oproepcontracten (link)
• ketenregeling (link)
• doorbetaling loon bij ziekte
• strenge regels bij ontslag.

Daarnaast heeft de werkgever financieel-administratieve verplichtingen zoals:

• aanmelding bij fiscus en UWV
• inhoudings- en afdrachtplicht loonheffing etc.
• pensioenpremie en aanmelding bij pensioenfonds
• verzuimbegeleiding (Wet Poortwachter).

Daar tegenover staat dat de werkgever meer zeggenschap heeft over eigen personeel dan over zzp’ers en dat eigen personeel in de regel meer binding (loyaliteit) heeft met de onderneming. Verder is de zzp’er in principe niet verplicht een aangenomen opdracht zelf (persoonlijk) uit te voeren en zal een zzp’er ook werk kunnen verrichten voor concurrerende ondernemingen.

De zzp’er werkt op basis van een overeenkomst van opdracht en de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst. In de wet (art. 7:610 BW) staat omschreven wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst, namelijk wanneer:

• er gedurende zekere tijd arbeid wordt verricht
• tegen loon
• in dienst van een ander (gezagsverhouding)
• en de werker zich niet zonder toestemming mag laten vervangen (art. 7:659 BW).

Indien aan de bovengenoemde vier elementen is voldaan, dan is er een arbeidsovereenkomst, ook al vermeldt het contract met hoofdletters dat het een overeenkomst van opdracht is. Er wordt ook verder gekeken dan het contract zelf: als de werkende zich op papier mag laten vervangen, maar daar komt in de praktijk niet veel van terecht, dan telt alleen dat laatste.

Bij de beoordeling of sprake is een zzp’er of werknemer gelden volgens de wet dus de criteria loon-arbeid-loon-gezag. In de praktijk zijn er allerlei situaties denkbaar waarin die criteria onvoldoende houvast bieden. De rechtspraak heeft de criteria in de loop van de tijd daarom steeds verder ingevuld. Nieuwe ontwikkelingen, zoals de platform-economie (Uber, maaltijdbezorgers etc.) worden daarin meegenomen.

Een bekend arrest van de Hoge Raad over dit vraagstuk is de zaak Deliveroo. De vraag of sprake is van een zzp’er of werknemer beoordeelt de Hoge Raad aan de hand van een tiental (niet-limitatieve) gezichtspunten die bij de beoordeling een rol kunnen spelen:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
• Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
• Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Voor de vraag of de arbeid is ‘ingebed’ in de organisatie van de werkgever kan je aan het volgende denken. Een schilder die het pand van een notariskantoor opknapt zal daar niet snel in dienst zijn. Een HR professional die wordt ingehuurd om de directie van een kleine onderneming te adviseren ook niet. Maar dat wordt anders als die HR professional werk gaat verrichten in het HR-team van een grote bank.

De tien punten hierboven zijn slechts gezichtspunten. De Hoge Raad bepaalt dat de vraag of sprake is van een zzp’er of werknemer moet worden bepaald aan “de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien”. Dat noemen we een holistische toets. In veel gevallen wijst het ene gezichtspunt meer naar een werknemersrelatie en het andere naar een opdrachtrelatie. Dan hangt het er maar van af welk gezichtspunt zwaarder weegt.

Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is bezig met plannen om schijnzelfstandigheid verder terug te dringen. Het gaat dan om onder meer fiscale maatregelen, een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen en een rechtsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst bij een beloning onder een bepaald bedrag per uur (zzp-norm, ergens tussen € 30 en € 35). Meer hierover lees je in deze brief van de staatssecretaris.

Zodra het tot daadwerkelijke wetswijzigingen komt, dan breng ik je daarvan op de hoogte als je me volgt via LinkedIn.