Ik krijg nog wel eens de vraag of de werkgever vakantiedagen mag afboeken als de werknemer vakantie opneemt tijdens ziekte. Het antwoord? Art. 7:638 lid 8 BW bepaalt dat dagen waarop de werknemer tijdens een vakantie ziek is, niet als vakantie gelden, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt.
Op 17 november jl. wees de Hoge Raad een uitspraak die duidelijk maakt hoe dit artikellid moet worden uitgelegd.
In deze bijdrage vind je tips hoe daar goed mee om te gaan en kosten te besparen.
De feiten
Een werknemer van DAF verzocht in december 2017 verzocht een vakantie van 29 dagen in de periode mei-juni 2018 vast te stellen. Na akkoord van de werkgever is werknemer begin januari 2018 uitgevallen. Na overleg met de bedrijfsarts en met toestemming van zijn leidinggevende gaat werknemer met ‘vakantie’. DAF heeft deze dagen afgeschreven. Volgens werknemer mag dit niet op grond van artikel 7:638 lid 8 BW omdat zijn uitdrukkelijke instemming ontbreekt.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat een werknemer uitdrukkelijk en gericht dient in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het ziekteverzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan.
Het feit dat een werknemer de oorspronkelijk vastgestelde vakantieperiode als verlofperiode geniet, is onvoldoende om de dagen aan te merken als vakantie. Evenmin kan de instemming van werknemer worden afgeleid uit de omstandigheid dat hij toestemming aan de bedrijfsarts en leidinggevende vraagt.
Tips voor de werkgever
Allereerst dien je de zieke werknemer die op vakantie wil gaan te vragen om toestemming met het afboeken van vakantiedagen. In de meeste gevallen zal de werknemer die toestemming geven. Doet de werknemer dat niet, dan zou je als werkgever kunnen overwegen het verzoek nogmaals te doen, maar dan verpakt als ‘redelijk voorstel’. Op grond van het arrest Stoof / Mammoet kan de werknemer gehouden zijn een dergelijk voorstel te accepteren. Hierbij komt wel gewicht toe aan de situatie. Stel dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid en de werknemer is werkelijk niet in staat om zelfs maar een begin te maken met de re-integratie, dan ligt het minder voor de hand dat hij moet instemmen met het afboeken van vakantiedagen dan wanneer slechts sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en de werknemer in het kader van de re-integratie aangepaste werkzaamheden verricht.
Een tweede tip ligt besloten in de slotzin van het achtste lid van art. 7:638 BW: in afwijking van de hoofdregel (vakantiedagen zijn bij ziekte slechts af te boeken met uitdrukkelijke instemming) kan in de (arbeids)overeenkomst worden bepaald dat bovenwettelijke vakantiedagen wél worden afgeschreven (tot het voor dat jaar geldende aantal bovenwettelijke dagen). Onder schriftelijke overeenkomst kan ook worden volstaan een algemene arbeidsvoorwaardenregeling (of handboek of hoe ook geheten) die binnen de onderneming geldt, mits daar duidelijk naar wordt verwezen in de arbeidsovereenkomst. Ook kan dit recht voor de werkgever worden opgenomen in een cao.
Check je arbeidsvoorwaarden!
Dit is maar weer een klein voorbeeld van zaken die de werkgever ‘aan de voorkant’ eenvoudig goed kan regelen. Vaak loont het de arbeidsvoorwaarden in jouw onderneming met enige regelmaat eens onder de loep te laten nemen door een specialist arbeidsrecht.
De afgelopen jaren is er nogal wat gewijzigd in het arbeidsrecht en er komt nog meer op ons af. Verouderde arbeidsvoorwaarden geven risico’s omdat ze strijdig kunnen zijn met wet- en regelgeving, of, zoals in dit geval onbedoeld geld laten weglekken.
Meer informatie over vakantie en verlof vind je hier op deze website.
Je kunt hierover altijd vrijblijvend contact met me opnemen. Samen bekijken we de mogelijkheden.
